1.- Antecedentes. Recordemos que la Fundación Reserva Natural Puerto –con el patrocinio letrado del Dr. José Alberto Esain- había iniciado un amparo por ante el Juzgado Federal 2 de Mar del Plata (Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata c/Club Atlético Aldosivi s/sumarísimo” expte. 89665/10) contra el Club Atlético Aldosivi donde solicitaba la suspensión de la construcción de un estadio y Centro Deportivo en el espacio que fuera otorgado por ley 14193 hasta tanto se contara con el debido licenciamiento ambiental. Se solicitaba esto dado que la obra pone en peligro la Reserva y a las aves migratorias y en consecuencia se debía realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental ante el Municipio de General Pueyrredón con audiencia pública como instancia previa al inicio de la ejecución de las actividades allí.
En junio de 2011 el titular del Juzgado Federal 2 dictó sentencia rechazando el amparo y haciendo suyos los argumentos del Club Aldosivi. Sostenía el Juez Federal Eduardo Jiménez en ese momento respecto a las acciones que el Club venía desarrollando en el lugar: “creo realmente que no es el ámbito del proceso de amparo, el adecuado para evaluar si efectivamente las tareas de limpieza y conservación del predio lindero a la Reserva Natural del Puerto Mar del Plata, ya monitoreadas y no objetadas por al Consorcio Portuario Regional local, poseen aptitud para generar daño ambiental o deban ser precedidas de estudios de impacto ambiental”.
Apelada la resolución por la Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata el expediente pasó a la Cámara Federal de Apelaciones para resolver si correspondía revocar o no la resolución y hacer lugar al amparo en protección de la Reserva Natural Puerto.
2.- La sentencia de la Cámara Federal. Con fecha 19 de junio de 2013 se dictó sentencia por la Cámara Federal, en la que por mayoría -votos de los Doctores Alejandro Tazza y Eduardo Hoft (conjuez ante la vacancia del cargo de tercer integrante del Tribunal) y en disidencia el Dr. Jorge Ferro- se resuelve:
1) Revocar la sentencia de grado y acoger la demanda en todos sus términos debiendo en consecuencia el Club Atlético Aldosivi suspender toda clase de actividad que suponga la alteración del espacio aeroterrestre del área comprometida hasta tanto cumpla con la presentación del Informe pertinente.
2) Hacer saber a las demandadas (Club Atlético Aldosivi, Municipio de General Pueyrredón, el Consorcio Regional Portuario Mar del Plata y el Organismo para el Desarrollo Sustentable de la Provincia de Buenos Aires), que deberán dar estricto cumplimiento al mecanismo estatuido por la ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires,
3) imponer las costas del proceso a las demandadas vencidas en virtud del principio imperante en la materia (art. 14 ley 16986).
Es interesante verificar los argumentos de la Cámara Federal, cuando por ejemplo en el voto de Tazza se dice: “La claridad meridiana del precedente… no deja duda alguna en cuanto a la ineludible exigencia de la declaración o informe de impacto ambiental antes de que se inicien o continúen obras o actividades que puedan ser susceptibles de generar un efecto negativo en el medio ambiente o en sus recursos naturales. Tal requisito insoslayable, no ha sido cumplido hasta el momento por quienes iniciaron aquellas obras y/o actividades, con lo cual no cabe otra solución ajustada a derecho que no sea la suspensión y paralización de tales menesteres hasta tanto se acredite debidamente el cumplimiento de dichas exigencias”.
También hay palabras respecto al reconocimiento del espacio sujeto a conflicto como Reserva. Dice Tazza “En razón de todo lo expuesto, resultando de suma importancia el resguardo de un área sensible como lo es el ecosistema desarrollado en la Reserva Natural Puerto de Mar del Plata, de acuerdo a los preceptos constitucionales y las normas específicas que rigen la materia, considero debe revocarse la sentencia de mérito y hacer lugar a la demanda”.
Resuelve el Dr. Tazza entonces revocando la sentencia y acoger la demanda debiendo el Club Atlético Aldosivi suspender toda clase de actividad que suponga la alteración del espacio aeroterrestre del área comprometida hasta tanto cumpla con la presentación del informe pertinente; haciendo saber a las demandadas que deberán dar estricto cumplimiento al mecanismo estatuido por la ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires, e imponer las costas a las vencidas.
El meduloso voto del Dr. Eduardo Hoft coincide con el del Dr. Tazza en cuado a hacer lugar a la demanda en todos sus términos y obligar a hacer la EIA pero agrega algunos contenidos importantes para resaltar. Funda su decisión en lo que él dice es el derecho al medio ambiente, en el que dice está n comprometidas las generaciones presentes y futuras a través del principio de la equidad intergeneracional y desarrollo sostenible. Recuerda el Dr. Hoft que “el medio ambiente no es un concepto abstracto sino que representa el espacio viviente, la calidad de vida y la salud misma de los seres humanos, la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más del control nacional es ahora parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente”.
El Dr. Hoft dice respecto al valor como Reserva Natural del espacio objeto de conflicto que “surge del expediente que el lugar donde se emplazarían las obras denunciadas como nocivas desde el punto de vista ambiental, constituye un frágil ecosistema, de médanos, aguas, flora y fauna, donde cohabitan, en forma transitoria o permanente (sentencia fs. 382 vta.) “Ecosistema que aloja en esta ciudad el tránsito periódico de aves migratorias que habitualmente se trasladan hasta Tierra del Fuego (…) el humedal en cuestión ha sido declarado reserva natural por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, declarándose posteriormente como área protegida al sector colindante conocido como lagunas de Punta Mogotes… no hay dudas que el espacio que pretende ser preservado constituye un ecosistema que conforma una red de sitios de importancia para las aves migratorias que allí desembarcan periódicamente […]”.
No sólo esto, porque para el Dr. Hoft el conflicto no sólo es federal sino que tiene “ingredientes que internacionalizan el problema” dice el conjuez. Dice al respecto “aceptado que se trata de un humedal donde descansan numerosas especies de aves migratorias, se amplía no solamente el espectro espacial (local, provincial, nacional, internacional, comunitario) sino también el persona, porque los efectos deletéreos pueden llegar a propagarse más allá de las áreas de jurisdicción nacional, invistiendo a los damnificados con el derecho de reclamar por este uso indebido del medio o por la omisión de medidas adecuadas de protección (v. Convención RAMSAR de 1971 sobre humedales de importancia internacional).
Pero desde ese panorama, Hoft considera que esa internacionalización compromete “a todas las partes involucradas en un programa que sea serio y eficaz, tanto la Provincia de Buenos Aires, como el Municipio de General Pueyrredón, el Consorcio Regional del Puerto de Mar del Plata y –por supuesto- el sindicado como actor principal de las infracciones ambientales”.
Respecto a la evaluación de impacto ambiental que debe hacerse para habilitar el proyecto que está ejecutando el Club en el lugar, la Cámara analiza los elementos y actos que se han venido dando, tanto la resolución 193/12 como otros actos que el OPDS ha venido dando, y los descarta, sosteniendo de modo claro que
a) no comportan los procedimientos que las normas regulan porque carecen de los elementos esenciales que deben contener como la participación ciudadana y el acceso a la información,
b) y que además la autoridad de aplicación para realizar este tipo de procesos no es el Consorcio Regional Portuario ni el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, sino la Municipalidad de General Pueyrredón, lugar donde se debe hacer la EIA con audiencia pública. Hasta que esto no se cumpla no se pueden ejecutar más actos por el Club en el lugar.
Al respecto dice el Dr. Hoft: “Está admitido que dichos estudios no se hicieron, o al menos no en la forma requerida por la ley y los estándares internacionales en la materia, incluyendo la “consulta a las poblaciones afectadas” con las obras”. Queda claro que para este magistrado, los procedimientos que se hayan hecho, las autorizaciones que se hayan dado sin audiencia pública SON NULAS y sin capacidad para licenciar la actividad en ejecución o la que se proyecte hacer.
Aclara –agregando más claridad- el Dr. Hoft: “No puedo dejar de mencionar otra cuestión y es el del aspecto social del problema, que ocupa un sitial de privilegio. Es necesario que sean consultado los habitantes de Mar del Plata, empezando con los que residen en la zona del puerto de la ciudad, para que se expidan sobre los efectos beneficiosos y/o nocivos de las obras proyectadas. Las consultas deben formar parte del programa y procedimiento de la EIA, […]”.
El voto en disidencia del Dr. Ferro no coincide con el de mayoría porque entiende debería declararse nulo el fallo de primera instancia, y pasarse las actuaciones para que se dicte una nueva sentencia de primera instancia.
En este sentido es interesante saber que el Club presentó la resolución 193/12 y actos de las provincia que autorizaban su actividad, pero frente a estos hechos nuevos Ferro es muy claro cuando dice: “entrando a resolver la cuestión traída a debate en virtud del hecho nuevo denunciado respecto de la resolución 193/12 de la OPDS adelanto mi opinión en el sentido de no admitir el hecho nuevo, pues las autoridades de aplicación competente en los términos de la ley 11723 y sus anexos a efectos de la declaración de impacto ambiental, es la Municipalidad de General Pueyrredón conforme a las consideraciones que se exponen a continuación. En ese contexto, debo reitero mi criterio expuesto por el suscripto in re: Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata c/Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata s/Amparo ambiental” expte. 6955, sent. Re. Al T XC F 13730, en el siguiente sentido” y allí el doctor reproduce el que fuera en su momento el fallo dictado en la causa citada donde deja en claro la obligación de realizar la evaluación de impacto ambiental con audiencia pública y donde además confirma que la autoridad competente para hacerla es la Municipal es decir el Municipio de General Pueyrredón, a pesar de que el ámbito geográfico sea el puerto Mar del Plata.
En el voto del Dr. Ferro, citado queda expresado que:
· la autoridad competente para hacer esa EIA y emitir la DIA es la autoridad ambiental municipal, “en este caso, la Municipalidad de General Pueyrredón, en el marco de la ley 11723 de la Provincia de Buenos Aires”
· se hace aplicativo y ejecutivo para este tipo de evaluaciones de impacto ambiental la Resolución nro. 538/99 (Anexo I ley 11723 Anexo II punto 2 Instructivo para el Estudio de Impacto Ambiental de la ley 11723) de la Secretaría de Política Ambiental de la Provincia de Buenos Aires”.
Sorprende que teniendo tan claros estos puntos, desde el anterior voto que el Dr. Ferro cita, no resuelva como los otros dos jueces, haciendo lugar de modo completo a la demanda y ordenando la suspensión de toda actividad del Club en el lugar.
3.- Conclusión. La resolución entonces es muy importante por los siguientes elementos:
1. Que en el ámbito del Puerto existe un espacio de biodiversidad de importancia local, provincial, nacional e internacional. Que dicho espacio declarado reserva por la Municipalidad de General Pueyrredón debe ser preservado de las actividades que pueden dañarlo como la que ha venido desarrollando en el lugar el Club.
2. Que ha quedado demostrado que la actividad que viene desplegando el Club Aldosivi en el ámbito del Puerto Mar del Plata y la que ha sido concesionada por ley 14193 necesita de licencia ambiental previa.
3. Que esa licencia se tramita mediante evaluación de impacto ambiental reglada por ley provincial 11723 y ley nacional 25675 e incluye de manera obligatoria mecanismo de participación ciudadana como la audiencia pública.
4. Que la autoridad competente para hacer dicho procedimiento y dar la autorización mediante DIA es la autoridad ambiental Municipal, del MGP.
5. Que hasta aquí los actos que se han dado para aprobar al Club son todos alejados de las normas, incluso aquel que como hecho nuevo presentó Aldosivi, el que es desestimado por unanimidad, por toda la Cámara en pleno.
6. Que esta sentencia es obligatoria para todos los demandados, que no son sólo el Club Aldosivi sino también la Municipalidad de General Pueyrredón (MGP), el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS) y el Consorcio Regional Portuario Mar del Plata. Todos saben ahora que estas son las reglas del caso y deberán acatarlas.
7. Todos los mencionados saben ahora que el proceso de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) con audiencia pública debe darse en el marco del MGP.
8. Todos saben y están obligados a lograr la suspensión de la actividad del Club en el lugar hasta que haya completado el procedimiento como la Cámara lo ordena.
Estamos ante una resolución que deja en claro que LO QUE SIEMPRE DIJO LA FUNDACIÓN RESERVA NATURAL PUERTO MAR DEL PLATA Y LOS VECINOS AUTOCONVOCADOS ERA VERDAD. El Club Aldosivi tiene una ley que le da la concesión del terreno pero además de eso, debe proyectar en el lugar una actividad compatible con el ambiente, no una obra de alto impacto. Para poder iniciar cualquier actividad debe pasar previamente por las instancias de licenciamiento ambiental con participación ciudadana. Como lo dijeron la Fundación y los vecinos autoconvocados, era el Municipio el responsable de llevar adelante este procedimiento. Ha sido el Municipio quien durante todo este tiempo ha incumplido su deber al no tramitarlo y al no suspender la actividad. Ha sido la provincia la que al no tramitar los procedimientos o hacerlo sin audiencia pública ha incumplido su deber legal. Como queda claro sin participación ni acceso a la información no hay licenciamiento válido.
Las cosas finalmente han quedado claras.
” NyA + “
